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Qué será de nuestro “patrimonio digital” cuando hayamos muerto

Autor: María Dolores Azaustre Garrido.

Publicado en la Revista de Abogados de Familia n.º 91 – Abril de 2018.

Atrás quedaron esos baúles llenos de recuerdos de nuestros antepasados. Nos ayudaban a comprender su vida y su historia. A través de ellos buceábamos en su intimidad, releyendo esas cartas de amor de caligrafía precisa; observando esas fotografías ya amarillentas, con bordes ribeteados, que habían sido cuidadosamente realizadas y elegidas para ser impresas.

¡Cómo han cambiado las cosas!. Esas cartas y fotografías antes eran la prueba estrella para aportar como principio de prueba junto a una demanda de filiación. Hoy han sido sustituidas por las conversaciones de whatsapp y las fotografías de instagram, que se disparan sin ton ni son porque no cuestan dinero.

Es la realidad, las nuevas tecnologías (ya no tan nuevas) han invadido nuestras vidas, la forma de relacionarnos y nuestra forma de convivencia, tanto en la dimensión laboral, como en la familiar y social. Pero, ¿qué pasará con todo el patrimonio digital cuando ya no podamos gestionarlo?, ¿cómo evitar que nuestros herederos puedan tener acceso a muchos documentos o informaciones que podemos guardar en nuestros dispositivos digitales y no queremos que sean reveladas?; ¿o qué tenemos que hacer si queremos que muchos de nuestros contenidos digitales perduren y puedan seguir siendo utilizados por nuestros herederos?

Se abre un nuevo objeto de estudio en materia de Derecho sucesorio, Correos electrónicos, conversaciones de chats que pueden tener contenido muy personal, los perfiles de facebook, twitter, multitud de información digitalizada, el incluso el trabajo intelectual de muchos años, etc … forman parte de nuestra herencia digital, por lo que se empieza a hablar de la aparición de dos nuevos conceptos: 1) El testamento digital, en virtud del cual el causante ha manifestado su voluntad de tener una vida digital post-mortem, y podría nombrar a los herederos del patrimonio digital, o incluso legatarios digitales, 2) El testamento digital inverso, en virtud del cual el causante manifiesta su voluntad de que todo su patrimonio digital sea eliminado, por lo que deberían desaparecer todos su perfiles de redes sociales, cuentas de correo, fotos publicadas, etc …; en definitiva sería la manifestación expresa de borrar toda su vida digital.

Son ya muchas las voces que aconsejan sobre la conveniencia de hacer las necesarias previsiones sobre la herencia digital por vía testamentaria. Por una parte, facilitará que los herederos conozcan cuál era la expresa voluntad del testador sobre la forma de gestionar su patrimonio digital tras su fallecimiento, y en caso de que la intención sea que los herederos puedan seguir disfrutando de esos bienes digitales, se debería dejar constancia expresa –bien mediante un acta complementaria, o designando el lugar en el que se encuentran-, de las claves de acceso a los diferentes contenidos digitales, pues de no ser así, va a ser una labor muy ardua el cierre de esas cuentas o plataformas, y en su caso, el acceso al mismo. También podrían establecerse legados digitales, si queremos encomendar a una persona concreta la gestión, por ejemplo, de una determinada red social. Es más, hay ya incluso empresas especializadas que se dedican a gestionar el patrimonio digital tras el fallecimiento, para limpiar el rastro digital, cerrar cuentas, eliminar perfiles, etc …

Nos sorprendería ver las especiales condiciones de cada una de las redes sociales o servicios que usamos a diario, para proceder a su cierre o recuperación de información en caso de fallecimiento. Se contienen en eso que denominamos la “letra pequeña” que nadie lee. A modo de ejemplo: entre los términos y condiciones de Apple-Icloud, se dice expresamente que se acepta que la cuenta es intransferible, y que “cualquier derecho sobre su Apple ID o sobre el Contenido de su Cuenta termina con su muerte. Si se recibe una copia de su certificado de muerte, su cuenta se cancelará y se eliminará todo su Contenido”; Microsoft, ofrece un servicio denominado “proceso de familiar cercano de Outlook” , en el que, tras un proceso de verificación, remitirán a los familiares todo el contenido de Outlook.com (incluyendo mensajes de correo, datos adjuntos, libretas de direcciones, etc …); Google a través del servicio “administrador de cuentas inactivas” permite la posibilidad de configurar el modo de proceder en el caso de que la cuenta permanezca inactiva en el tiempo que el usuario señale, bien cerrando la cuenta si no actividad en el plazo indicado, o bien remitiendo a otra dirección que indiquemos, los datos o claves que permitan la gestión de los contenidos o herencia digital; twitter, ofrece la posibilidad del cierre de la cuenta tras aportar una serie de documentación que ha de ser remitida por correo postal, o bien el acceso para descarga de los tweets por los herederos; Instagram, tras el envío de la documentación acreditativa del interés legítimo, ofrece la posibilidad de dar de baja a la cuenta, aunque sin posibilidad de recuperar la información.; la red social Facebook, tras un proceso de verificación de los herederos legales, permite solicitar la eliminación de la cuenta, o bien la conversión de la cuenta en “conmemorativa”, para proporcionar un lugar en el que amigos y familiares puedan seguir compartiendo recuerdos de la persona fallecida. Conviene precisar que los contenidos adquiridos de pago, como con google play, o por ejemplo la biblioteca musical de itunes, una vez producido el fallecimiento se da por finalizado el derecho de uso. En la mayoría de estos servicios se entiende que al contratarlos, se adquiere un derecho de uso sobre la música o videojuegos, pero no la titularidad, por lo que los mismos no pueden ser legados o transmitidos a los herederos. Otra cuestión que puede ser muy conflictiva, nos la encontraremos cuando los contenidos que se encuentran en dichas plataformas digitales sean generadores de derechos de propiedad intelectual (piénsese en la cuenta de un bloguero), en cuyo caso, al margen de la política de la plataforma en cuestión, se habrá de respetar siempre el derecho de los herederos a explotar la obra del autor, durante el plazo de setenta años desde la muerte de su autor.

En definitiva, para evitar todos estos problemas que pueden ser un verdadero calvario, una de las mejores opciones es sin duda –además de revisar las condiciones de contratación de los servicios que usamos-, incluir en nuestro testamento las concretas instrucciones de lo que deseamos hacer con nuestra herencia digital, tanto si queremos que se proceda a su olvido y cancelación definitiva, como si queremos que todos o algunos de los contenidos que la integran puedan seguir siendo gestionados o explotados, por nuestros herederos. Si por el contrario no queremos incluirlo en el testamento digital, sí es fundamental que dejemos siempre a una persona de confianza nuestras claves para que al menos puedan tener acceso al cierre de nuestros contenidos digitales, evitando así muchos quebraderos de cabeza a nuestros seres queridos que no tendrán que lidiar con los prestadores de servicios digitales.

Hasta ahora no existía en nuestro Ordenamiento Jurídico ninguna normativa que regulase legalmente la herencia digital y la potestad de los herederos sobre la información de personas fallecidas. Sin embargo, el próximo día 25 de mayo de 2.018 entrará en vigor el Reglamento (UE) General de Protección de Datos 2.016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2.016. Aunque la norma será directamente aplicable sin necesidad de transposición, es necesario que los Ordenamientos nacionales se actualicen para no contradecir lo dispuesto en el Reglamento. Por ello, en nuestro país el 10 de noviembre de 2.017 el Gobierno aprobó el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos que ha sido remitido al Congreso de los Diputados, habiéndose iniciado ya los trámites parlamentarios en el pasado mes de febrero de 2.018. Su finalidad es adaptar la actual LOPD a las exigencias del texto europeo, que persigue la adaptación de las normas de protección de datos a la rápida evolución tecnológica y los fenómenos derivados del desarrollo de la sociedad de la información y la globalización. Como novedad, se establecen una serie de medidas en relación con los datos de las personas fallecidas, tras la que subyace un procedimiento de declaración, registro y ejecución de las voluntades digitales por el titular de los contenidos o datos.

Así, en su artículo 3, el Anteproyecto prevé que los herederos que acrediten debidamente tal condición, podrán solicitar el acceso a los datos de las personas fallecidas, así como su rectificación o supresión, excepto cuando la persona fallecida lo hubiese prohibido expresamente o así lo establezca una ley. De igual manera, el albacea testamentario, y la persona o institución a la que el fallecido hubiera conferido un mandato expreso para ello, podrá solicitar, con arreglo a las instrucciones recibidas, el acceso a los datos personales de éste, y en su caso, rectificación o supresión. Se establece también que mediante Real Decreto se establecerán los requisitos y condiciones para acreditar la validez y vigencia de tales mandatos e instrucciones, y en su caso, del Registro de los mismos.

Y de manera más específica, en relación con los posibles contenidos digitales del fallecido en redes sociales, la Disposición Adicional Séptima se refiere expresamente al “Acceso a contenidos de personas fallecidas”, estableciendo que:

«El acceso a contenidos gestionados por prestadores de servicios de la sociedad de la información a favor de personas fallecidas se regirá por las reglas previstas en el artículo 3, a saber:

  1. a) Los herederos de la persona fallecida podrán dirigirse a los prestadores de servicios de la sociedad de la información al objeto de acceder a dichos contenidos e impartirles las instrucciones que estimen oportunas sobre su utilización, destino o supresión.

Como excepción, los herederos no podrán acceder a los contenidos del causante, ni solicitar su rectificación o supresión, cuando la persona fallecida lo hubiese prohibido expresamente o así lo establezca una ley.

  1. b) El albacea testamentario así como aquella persona o institución a la que el fallecido hubiese conferido un mandato expreso para ello también podrá solicitar, con arreglo a las instrucciones recibidas, el acceso a los contenidos con vistas a dar cumplimiento a tales instrucciones.
  2. c) En caso de fallecimiento de menores o personas con discapacidad para las que se hubiesen establecido medidas de apoyo, estas facultades podrán ejercerse, en todo momento, por el Ministerio Fiscal.

Finalmente, el artículo 74 g) del anteproyecto tipifica como infracción leve «El incumplimiento de la obligación de suprimir los datos referidos a una persona fallecida cuando ello fuera exigible conforme al artículo 3″.

También con carácter pionero, la Generalidad Catalana, ha publicado la Ley 10/2.017 de 27 de junio, de las Voluntades Digitales y de modificación de los libros segundo y cuarto del Código Civil de Cataluña (vigente desde el 19 de julio de 2.017). En el Preámbulo se expone la necesidad de legislar sobre esta materia, dado que la actual legislación en materia de sucesiones no ofrece respuesta y es cada vez mayor la inquietud que suscita en la ciudadanía al ser cada vez más extendida la presencia en entornos digitales que generan multitud de archivos, de los que, tras la muerte, pueden subsisten derechos y obligaciones de naturaleza jurídica diversa. Por primera vez se define el concepto de Voluntades Digitales en caso de muerte”. El objetivo es permitir que las personas puedan manifestar sus voluntades digitales, incorporándolas a un nuevo Registro de Voluntades Digitales creado al efecto, para que el heredero, legatario, albacea, administrador, tutor o persona designada para su ejecución, actúen ante los prestadores de servicios digitales después de su muerte o en caso de tener la capacidad judicialmente modificada. Las voluntades digitales se podrán ordenar tanto por testamento, como por un documento que deberá inscribirse en el Registro Electrónico de Voluntades digitales. Se regula expresamente que si el causante no lo ha establecido de otro modo en sus voluntades digitales, la persona a quien corresponde ejecutarlas no podrá tener acceso a los contenidos de sus cuentas y archivos digitales, salvo que obtenga la correspondiente autorización judicial. Y también se prevé que como disposición modal se puede imponer al heredero o legatario la ejecución de las voluntades digitales del causante.

La Ley 10/2.017 también prevé el establecimiento de Voluntades Digitales para el caso de pérdida sobrevenida de capacidad de las personas, si por enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico, no pudieran gobernarse por sí mismas. En el poder en previsión de pérdida de capacidad que se realice al efecto, se podrá establecer la gestión de las voluntades digitales y el alcance de las mismas, para que el apoderado pueda actuar ante los prestadores de servicios digitales. Y en caso de que el poder no contenga declaración de voluntades digitales, el apoderado podrá comunicar a los prestadores de servicios la pérdida sobrevenida de capacidad de su poderdante y solicitar la cancelación de las cuentas activas, incluidas las que tengan contenido patrimonial, con la debida autorización judicial.

Por otra parte, la Ley 10/2.017 también regula la actuación de los padres y tutores en defensa de los derechos de los menores en las redes sociales, facultándoles para que velen porque la presencia de dichos menores y tutelados en los entornos digitales sea adecuada, y no le genere riesgos, así como instándoles a promover las medidas adecuadas ante los prestadores de servicios y solicitar, también, con carácter excepcional, la asistencia de los poderes públicos. Les faculta para que, puedan solicitar la suspensión provisional del acceso de los hijos a sus cuentas activas, siempre y cuando exista un riesgo claro, inmediato y grave para su salud física o mental, habiéndolos escuchado previamente. Eso sí, el escrito dirigido a los prestadores de servicios digitales, debe ir acompañado del Informe facultativo en que se constate la existencia de ese riesgo y la suspensión quedará sin efecto transcurrido el plazo de tres meses, salvo que sea ratificada por la autoridad judicial. Cuestión diferente será cuando los progenitores quieran solicitar a los prestadores de servicios el cierre de las cuentas digitales de las cuentas de los hijos, para lo que necesitarán solicitar una autorización judicial (artículo 236-27.1 k) del Código Civil de Cataluña tras la modificación introducida por el artículo 5 de la Ley 10/2.017) (reconozco que esto último lo tuve que leer varias veces para comprobar que no se trataba de un error. ¡Autorización judicial para solicitar el cierre de las cuentas de los hijos menores!. Estoy convencida de que, antes de acudir a un Juzgado, los padres encontrarán la manera para que el menor les facilite la clave). Lo que se le ha olvidado al legislador es precisar si se requiere la solicitud de uno solo de los progenitores o de ambos, y es que, en caso de que no exista acuerdo entre ellos, tendrán que tramitar previamente el procedimiento del artículo 156 Cc para que el Juez determine a cuál de ellos le otorga la facultad de decidir sobre la suspensión o cierre de las cuentas digitales de los hijos menores.

Como vemos el Derecho se va adaptando a la realidad social y tecnológica. Renovarse o morir. Y aunque el que se marcha va a sufrir ya poco por lo que se haga con su patrimonio digital, se trata, como toda disposición testamentaria, de hacer cumplir su voluntad, permitiéndole disponer las acciones necesarias que desea que realicen sus herederos respecto a la herencia digital.

En contraste con tanta innovación, lo que no cambiará nunca es que nacemos y morimos desnudos. Y que, como con tanta maestría decía D. Antonio Machado, el último viaje lo emprenderemos “ligeros de equipaje, casi desnudos, como los hijos que van a dar a la mar”. Así lo entendí y sentí cuando visité su tumba en Colliure.

Pero bueno, tendremos que ir pensando qué hacer con nuestro patrimonio digital y aconsejar a nuestros clientes sobre la posibilidad de incluirlo en su testamento. Mientras tanto, os deseo a todos una feliz primavera, y que, en homenaje al poeta, disfrutéis de “Estos días azules y este sol de infancia” (fue el último verso que días después de su muerte, encontraron en un papel en un bolsillo de su abrigo).