CUSTODIA COMPARTIDA NO CONLLEVA REPARTO IGUALITARIO DE TIEMPOS NI IMPLICA NO PAGAR PENSIÓN DE ALIMENTOS

Según el Tribunal Supremo, el sistema de guarda y custodia compartida, no conlleva un reparto igualitario de tiempos, sino que pretende un reparto lo más equitativo posible atemperado a las jornadas laborales de los progenitores.

En este sentido se ha pronunciado en la STS, Sala 1ª, de 17 de enero de 2.019 (Nº de Recurso 1.559/2.018; Nº de Resolución: 30/2.018), cuyos antecedentes son los siguientes:

El Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Málaga accedió a la petición del padre de establecer un sistema de guarda y custodia compartida, pero en lugar de que el reparto de tiempos se hiciera por semanas alternas, estableció que los menores estarían con el padre –además de la mitad de los periodos vacacionales y fines de semana alternos-, los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas, y que pernoctarían con el padre y los reintegraría al día siguiente al colegio, el jueves anterior y el martes posterior al fin de semana que le corresponde a la madre.

Atendiendo a la disparidad de ingresos entre los progenitores, fijó una pensión de alimentos de 550 € mensuales a cargo del padre. Y el uso de la vivienda familiar se atribuyó a la madre e hijos, con la obligación de ambos cónyuges de abonar al 50% la hipoteca que la grava.

Fue el padre el que interpuso Recurso de Apelación contra la indicada Sentencia, al no estar conforme con el reparto de estancias de los hijos con cada progenitor, pues entendía que al no establecer un reparto de alternancia semanal, más que una guarda y custodia compartida se había fijado un régimen de visitas. Tampoco estaba de acuerdo con la pensión de alimentos establecida, ni con la atribución del derecho de uso de la vivienda.

La sección 6ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga, desestimó el Recurso de Apelación en Sentencia de 6 de febrero de 2.018, al considerar que el régimen de custodia compartida establecido era el más adecuado por las siguientes razones:

“… los progenitores residen en domicilios próximos en la misma localidad, los dos cuentan con el apoyo de sus familias extensas, poseen buenas capacidades parentales, habiendo estado ambos implicados en la crianza y educación de los menores, y cuentan entre ambos de un entendimiento mínimamente razonable.

Considera la sala que el hecho de que la distribución de tiempos de estancia no sea igualitaria, no supone infracción alguna por cuanto la custodia compartida no equivale a una distribución igualitaria del tiempo de estancia de los hijos con ambos progenitores, resultado debidamente atendido el interés de los menores, sin que se haya probado por el apelante que la alternancia semanal pueda resultar más beneficiosa para aquellos. Recuerda también la sala de apelación que este fue el régimen adoptado por los padres tras la ruptura y fue el mismo que se adoptó en la pieza separada de medidas provisionales”.

De igual manera, la AP confirmó el importe de pensión de alimentos establecida, atendiendo a los mayores ingresos del padre y a que los menores pasan más tiempo con la madre que con el padre. También confirmó el pronunciamiento relativo al uso de la vivienda, al haberse realizado con la conformidad del progenitor.

Nuevamente el padre recurre dicha resolución, interponiendo Recurso de Casación en base a los siguientes motivos:

1º.- En relación al reparto no igualitario de tiempos pese a establecerse una custodia compartida, se alega como primer motivo, vulneración del art. 92 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre dicho precepto, así como del art. 2 de la Ley 1/1996 de Protección del Menor y art. 39 de la Constitución. Infracción de la doctrina jurisprudencial referente a que la atribución de la custodia compartida conlleva el reparto de los tiempos de estancia de los menores de forma equitativa entre ambos progenitores, evitándose así desequilibrios en los tiempos de presencia, doctrina determinada entre otras en las STS 133/2016, de 4 marzo, recurso 1/2015, STS 283/2016, de 3 de mayo, recurso 1099/2015, STS 758/2013, de 25 de noviembre, recurso 2637/2012, y STS 658/2015, de 17 de noviembre, recurso 1889/2014.

Como segundo motivo, se alega Infracción de los criterios interpretativos del Tribunal Supremo sobre el art. 92 del Código Civil, del interés del menor en concepto de custodia compartida y como inciden tales criterios en el reparto equitativo de los tiempos de estancia de los menores con cada progenitor. Errónea interpretación de la doctrina jurisprudencial.

Ambos motivos se desestiman.

El Tribunal Supremo destaca que la Sentencia recurrida respetó lo esencial de la práctica que los padres aceptaban con anterioridad a la demanda de divorcio (acuerdos que el Juzgado plasmó en el Auto de Medidas Provisionales), y que por tanto, respetaba las costumbres que las partes habían aceptado.

De igual manera, con cita de la Sentencia 630/2.018 de 13 de noviembre, recuerda que:

“El sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.

A la vista de ello debemos estimar este motivo de recurso, dejando sin efecto la custodia por parte de la madre y retornando al sistema de custodia compartida contenido en la sentencia del juzgado, dado que es el que las partes convinieron, el que el informe psicosocial propone, el que se ha venido desarrollando con razonable éxito y el compatible con los horarios laborales de ambos progenitores, todo ello de acuerdo con el art. 92 del C. Civil”.

Y considera que, a la vista de dicha doctrinal jurisprudencial “… el tribunal de apelación ha respetado la esencia de la custodia compartida, ajustándola al régimen laboral de los progenitores, a las guardias del padre, a lo pactado y a que ha sido un sistema que se ha desenvuelto con normalidad y que de acuerdo con el informe psicosocial ha influido positivamente en los menores”.

2º.- En relación a la fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre pese a que se ha establecido una custodia compartida: El padre alegaba como motivo la Vulneración del criterio legal de los obligados a dar alimentos de los arts. 145, 151, 154, y 93 del Código Civil y 39.1, 39.3 de la Constitución Española y del art. 146 del Código Civil y flagrante oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en materia de pensión de alimentos a favor de hijos menores en cuanto se contraria la interpretación del art. 146 CC y el principio de proporcionalidad en sentencias 586/2015, de 21 de octubre, 395/2015, de 15 de julio, 749/2002, de 16 de julio y 161/2017, de 8 de marzo.

La Sala los desestima, al entender que se han respetado los criterios de proporcionalidad de los artículos 145, 146, 151 del C. Civil y concordantes, dado que ha tenido en cuenta los salarios de los progenitores, los tiempos de estancia y que el juzgado atribuyó a la madre los gastos que no fueran estrictamente alimentarios.

3º.- En cuanto a la atribución del derecho de uso de la vivienda a la madre y a los menores, sin limitación temporal a pesar de haberse establecido una guarda y custodia compartida: El recurrente alegaba vulneración del art. 96.2 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial de esta sala sobre el art. 96.2 del CC, dado que al haberse acordado la guarda y custodia compartida procedería, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal, entender que ya no existe una vivienda familiar sino dos, por lo que no puede existir una adscripción expresa de la vivienda y se deben imponer límites.

Se desestima el motivo. El Tribunal Supremo no puede entrar a valorar dicha decisión ya que no fue motivo de apelación por el padre (artículo 465.2º LEC): “El tribunal de apelación se limitó a mantener la adscripción de la vivienda familiar a los menores y madre, puesto que eso fue lo solicitado por el Sr. Ezequias, y así se aprobó por el juzgado y no fue objeto de recurso de apelación, por lo que tampoco puede serlo en casación ( art. 465.2 LEC)”.

Una vez más se confirma que en Derecho de Familia cada caso requiere unas medidas individualizadas, en función de las circunstancias concretas que concurran. No a todas las familias les puede servir el sistema de custodia compartida por semanas alternas, pues si por ejemplo un progenitor tiene un trabajo que le obliga a realizar guardias y a pernoctar fuera del domicilio durante la semana, no tiene ningún sentido que los hijos se trasladen a su domicilio para pasar las noches cuidados por una tercera persona.

Se confirma una vez más lo acertado de la definición de Justicia de Ulpiano: “La Justicia no es dar a todos lo mismo, sino a cada cual lo suyo”, lo que adquiere aún una mayor relevancia si hablamos del interés de los menores.