Entrevista a M.ª Dolores Azaustre en el diario «El País»

El Tribunal Supremo ha dictaminado que el padre o la madre que tenga la custodia de sus hijos pierde el derecho a disfrutar de la vivienda familiar en caso de que conviva con una nueva pareja de forma estable. Es la primera vez que la Sala Primera del alto tribunal se pronuncia al respecto. La mayoría de jueces y abogados consultados, que se muestran satisfechos con la decisión, lo catalogan como una “revolución en el derecho de familia”, ya que sentará jurisprudencia sobre un asunto que hasta ahora había suscitado polémica. Pero no todos coinciden: hay quien considera que el fallo no vela por el interés del menor. Hasta ahora, gran parte de los juzgados consideraban que, en beneficio de los hijos, el uso del domicilio familiar debía ser otorgado al progenitor custodio, independientemente de que conviviera con una nueva pareja.

El pleno de la Sala Primera del Supremo se ha pronunciado sobre el caso de una familia de Valladolid. La pareja se divorció, y la mujer obtuvo la custodia de los hijos menores y, por consiguiente, el derecho a usar la casa que habían compartido. Posteriormente, se mudó al domicilio su nueva pareja. El padre solicitó una modificación de medidas. El juzgado de primera instancia optó por reducir la pensión alimenticia, pero mantener el derecho de uso de la vivienda. El hombre recurrió, y la Audiencia Provincial restituyó la pensión y declaró que “el derecho de uso de la vivienda atribuido en su día a esposa e hijos quedara extinguido en el momento en el que se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales”. La fiscalía recurrió en casación, pero el alto tribunal ha desestimado el recurso.

Según el fallo del Supremo, del 20 de noviembre, “la introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza por servir en su uso a una familia y diferente”. La sala “no niega” el derecho a nuevas relaciones de pareja, “lo que cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso, del progenitor no custodio”. La sentencia se remite a la Ley Orgánica 8/2015 de Protección Jurídica del Menor, “que refuerza el derecho del menor a que su interés sea prioritario, teniendo en cuenta, entre otras cosas, que ese interés no restrinja o limite más derechos que los que ampara”.

La sala cree que “el interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliar” ambos, por lo que “el interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente”. Por tanto, “la misma decisión adoptada en su día por los progenitores de poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda”. Y añade que el carácter ganancial del inmueble facilita otras soluciones económicas que permiten esa conciliación de intereses como que el tercero compre la parte de la casa que le corresponde al que no reside en ella.

“La sentencia es muy positiva. Es pionera, una revolución. Hasta ahora, solo las Audiencias de Valladolid, de Valencia y de Almería se habían pronunciado en esta línea. De resto, el criterio era que, si había menores, se respetaba el uso de la vivienda, independientemente de que en el domicilio también conviviese la nueva pareja de quien tuviera la custodia”, afirma María Dolores Azaustre, vicepresidenta de la Asociación Española de Abogados de Familia. “En derecho de familia, cada caso es especial y requiere de un estudio pormenorizado, pero este criterio daba lugar a situaciones muy sangrantes, como el caso de los padres que se van de casa, tienen que pagar la hipoteca del domicilio familiar, el alquiler, y luego se enteran de que la nueva pareja de su exmujer se ha mudado a la casa, gratuitamente, sin abonar nada”, explica. “Esto no se podía permitir. No puedes rehacer tu vida a costa del interés económico y personal de tu expareja, sobre todo amparándote en el interés de unos menores”, añade Azaustre. “Hasta ahora, cuando tenía a algún afectado, le decía que no iniciara un procedimiento porque no iba a lograr nada”, dice.

Es el caso de Luis, un nombre ficticio. Él es el dueño de la vivienda familiar. Al separarse, su exmujer obtuvo la custodia y él siguió pagando la hipoteca correspondiente. La madre volvió a casarse y tiene nuevos hijos. “Él ha esperado a que alcanzaran la mayoría de edad para solicitar que se extinga el derecho de uso. Pero con esta nueva sentencia, alguien que se vea en su situación podrá recurrir antes”, explica Paloma Zabalgo, abogada de familia de Madrid. “Supone un cambio de doctrina fundamental. Llegan muchos casos así al despacho”, añade.

Elena Ocejo, presidenta de Abogadas para la Igualdad, se muestra preocupada por el fallo. “De alguna manera, se priva al menor del derecho a la vivienda”, sostiene. “Si el progenitor custodio, que casi siempre son mujeres y salen perjudicadas económicamente con el divorcio, no puede hacer frente a la compra de la casa, esa vivienda tiene que venderse, y no siempre se logra al mejor precio. Después hay que buscar otro domicilio, por lo que el menor puede sufrir perjuicio”, señala. Y vaticina un “aluvión de demandas de modificación de medidas”.

Aumento de demandas

“No digo un aluvión de demandas, pero sí va a haber un número importante de procedimientos de modificación de medidas a raíz de esta sentencia”, expone Juan Pablo González del Pozo, juez de familia en el Juzgado de Primera Instancia Número 24 de Madrid. “Es importante. Había una gran polémica entre los abogados y los jueces de familia. Había dos posiciones. Por un lado, considerar que los hijos menores siguen necesitados de vivienda, independientemente de que el progenitor custodio conviva con una nueva pareja, sin perjuicio de que se pudiera bajar la pensión de alimentos. Por otro lado, entender que la entrada en el domicilio de una tercera persona supone perder el derecho de uso”, continúa. “Lo que creo que ahora tendremos que hacer los jueces en nuestras sentencias es fijar un plazo para que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales”, sostiene. “Porque no fijar un plazo es dar un arma a aquel que no quiere dejar la vivienda”, dice. “Normalmente estos procedimientos son de mutuo acuerdo. Pero si son contenciosos, pueden alargarse incluso años”, cuenta.

“Esperábamos esta sentencia, llevábamos tiempo siguiéndole la pista”, coincide Javier Pérez Martín, titular del Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Córdoba. “Es cierto que deja algunas dudas, como a partir de cuándo se considerará que el progenitor custodio convive con otra persona. Habrá que acreditarlo”, añade. “Aun así, el fallo del Supremo es muy positivo. Combatirá situaciones de abuso de derecho”.